《劳动合同法》自2008年1月1日施行以来，社会各界好评如潮。该法的出台较好解决了之前普遍存在的诸如不签劳动合同、劳动合同短期化、滥用试用期等一系列侵害劳动者权益的问题，对劳动者合法权益维护以及和谐稳定劳动关系的构建和发展具有十分重要的意义，对我国劳动法制的建设产生深远的影响。但不可否认的是，该法在雇主利益和雇员利益的平衡上还存在不少缺憾，在某些方面，雇主承担了不该承担的义务和责任，而在某些方面，对雇员的保护又不够充分。该法在以完成一定工作任务为期限的劳动合同、认定劳动合同无效或部分无效、有关约定服务期劳动合同的相关规定、劳动者解除劳动合同的预告期、用人单位违反报酬支付义务的法律责任等方面存在的一些问题，给法律的适用带来不良的后果。笔者试图结合实践中触及的问题谈几点粗浅的认识，以期达到抛砖引玉之效。

    一、《劳动合同法》存在的问题

   （一）以完成一定工作任务为期限的劳动合同存在的问题

    《劳动合同法》将劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，其中以完成一定工作任务为期限的劳动合同由于其合同期限其实也是相对固定的，是固定期限劳动合同中的一种特殊类型，一般多出现于工程建设和技术开发等项目建设中，“这种劳动合同实际上属于固定期限的劳动合同，只不过表现形式不同”①在实践中，签订这类劳动合同的企业并不太多。

    《劳动合同法》条款中多处将其遗漏，导致该类合同容易成为用人单位逃避法律责任的出口。

    其一，《劳动合同法》第十四条第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，如果劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。这里只限定于连续订立二次固定期限劳动合同，而不包括连续订立以完成一定工作任务为期限的合同，这意味无论连续签订几次以完成一定工作任务为期限的合同，均无须签订无固定期限的劳动合同。 

    其二，《劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位在劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的，须支付经济补偿金。根据立法“明示其一则排除其他”的原则，该条款可以理解为，在以完成一定工作任务为期限的劳动合同期限届满后终止劳动合同时，即使是劳动者同意续签而用人单位不愿续签并终止合同，用人单位也根本不需要支付经济补偿金。②不利于保护劳动者的合法权益。

   （二）认定劳动合同无效或部分无效存在的问题

    《劳动合同法》有关合同瑕疵的主要不足在于将以欺诈、胁迫的手段订立的合同作为无效合同而不是可撤销的合同。劳动合同的无效涉及一系列棘手的法律难题，包括工伤的认定和其他社会保险的效力等复杂问题，不利于保持稳定的劳动关系。③

   （三）有关约定服务期劳动合同的相关规定存在的问题

　　我国《劳动合同法》第二十二条第一款规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期；并于第2款规定双方可以约定劳动者违反该服务期约定应当支付一定的违约金。这一规定可以说是对我国固定期劳动合同制度上述内容的补充和完善，但其不足也显而易见。首先，对劳动者存在期限约束的劳动合同，只限于“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的”情形，忽视了用人单位支付的其他高额前期投资的情形。④另外，《劳动合同法》没有规定有关“服务期约定”合理性的审查标准。用人单位可能利用法律赋予的权利不正当限制劳动者的流动。

   （四）劳动者解除劳动合同的预告期问题

    《劳动合同法》第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”。该条规定肯定了劳动者作为个体根据自身条件和本人意愿自由选择所从事职业的权利，赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利，无疑为劳动者自我能力的充分发挥和展现提供了一个良好的平台。劳动者可以“提前30天书面通知用人单位”解除一切劳动合同，并无须承担损害赔偿责任是值得深思的⑤。另外劳动者提前30日书面通知用人单位就解除劳动合同，而没有区分普通劳动者与高级管理人员，也是值得商榷的。

   （五）用人单位违反报酬支付义务的法律责任存在的问题

    《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资或不支付工班费，劳动行政部门可以责令用人单位限期支付，逾期不支付的，应按百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。这种过分依赖行政机关的行为以及额外赔偿金的僵硬规定，不利于劳动者维权。

    二、对策

   （一）完善以完成一定工作任务为期限的劳动合同的规定

    以完成一定工作任务为期限的劳动合同实质上也是固定期限劳动合同的一种，两者区别只不过在于劳动合同的终止期限是确定和相对不那么确定的区分，但对于签订无固定期限合同以及合同终止补偿方面，没有任何理由可以区别于固定期限劳动合同。

    以完成一定工作任务为期限的劳动合同在合同的签订和支付经济补偿金方面不同于其他固定期限劳动合同，其门槛与要求相对来言要低很多，即具有“豁免”的权利，用人单位在“趋利避害”的心态指导下，会充分利用这一“豁免”的权利。⑥大量签订以完成一定工作为期限的合同，将工作任务“化整为零”，并不间断地签订劳动合同，将大量的固定期限劳动合同转化为以完成一定工作任务的期限，而法律上并没有对于以完成一定工作任务为期限的劳动合同的内涵作出明确的定义或规定适用的范围，客观上为用人单位利用这一立法漏洞提供了空间，不利于保护劳动者合法权益。

   （二）合理规范劳动合同无效或部分无效

    《劳动合同法》第二十六条第一项规定“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或部分无效”，该条将以欺诈、胁迫手段订立的合同认定为无效合同似有不妥，如果将这类合同全部认定为无效合同，不利于保护受害方的利益。该类合同作为可撤销合同更为合理，可以赋予受害方有撤销或变更的权利，⑦而且合同的无效涉及一系列问题，在我国目前的就业形势下，应尽可能地使合同有效，以保持相对稳定的就业关系。

   （三）应明确约定服务期的规定

    服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。⑧用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者履行提供服务则成为用人单位的权利。

    我国《劳动合同法》第二十二条的规定，在一定意义上混淆了“违约金”与“赔偿金”的概念，大大削弱了“违约金”的惩罚性质，降低了劳动者的违约成本。劳动者在服务期内提前离职，其付出的最大代价只是用人单位曾为其支付的培训费用，而这些培训费用是可以转化为个人技能而为日后创造收益的。⑨如前文所述，该条款只限于“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的”情形，而忽视了用人单位支付其他高额前期投资的情形。这不仅会损害用人单位的合理利益，对特殊劳动者的发展和整个社会的研发能力均会产生不利的影响。用人单位为了其投资和经营利益，一般均要求与该特定劳动者约定较长期限的劳动合同，有的要求签订直至劳动者退出职业生涯的“终身合同”，用人单位的这些要求和权利显然是劳动法保护的对象。这对于具有特殊知识和技能的劳动者的专业素质的提升和发展，以及整个社会科学和技术水平的提升都是非常必要和有益的。另外，对于“服务期约定”《劳动合同法》缺乏合理性的审查标准。用人单位存在与劳动者约定最低服务期限的必要性，但劳动合同双方当事人地位的不平等决定了用人单位可能利用法律赋予的权利不正当限制劳动者的流动。《劳动合同法》还应当建立一定的标准，审查双方当事人关于“服务期约定”的合理性。这既保障用人单位的合理利益要求，又不影响劳动者的劳动自由和劳动力市场的有序流动。

   （四）完善劳动者解除劳动合同的预告期

    合同依法订立即具有约束力，当事人应当严格依约定履行相关义务。除双方协商一致解除合同外，任何一方当事人单方解除合同的权利只有在法定情形下，一般在一方违约或者不可抗力导致合同义务无法履行或者履行没有意义的情形下，无过错方或者遭遇不可抗力的当事人可以行使合同解除权，并且，合同的解除并不影响当事人赔偿损失的权利，这不仅损害了用人单位的合理要求，也与合同的本质特点和合同法的功能相冲突。⑩

    法律规定劳动者解除合同的预告期，无非是为了便于用人单位安排工作，保证劳动过程的连续性，确保正常生产秩序。《劳动合同法》应将三十日的预告期区分普通劳动者高管人员。众所周知，一具普通劳动者与一个高管人员的离职对于用人单位的影响绝对是不同的，对于普通劳动者，三十天的预告期可能足够长了，但对于职位较高的高级管理人员，三十天的时间可能并不足以让用人单位调整工作、招聘新的高管，必将严重影响正常生产经营。《劳动合同法》在强调对劳动者的倾斜保护的同时，应区分普通劳动者与高管人员预告期的制约。

   （五）完善用人单位违反支付义务的法律责任

    对劳动者而言，工资、加班费等报酬是其从事劳动的主要目的，及时足额获得相应的报酬是劳动者最基本的权利。劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的，用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。

    《劳动合同法》第85条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、不支付加班费或者报酬低于最低工资时，劳动行政部门可以责令用人单位限期支付，逾期不支付应按百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金。这种规定表面看来对劳动者保护的力度很大，但却过分依赖于行政机关，并没有明确赋予劳动者诉权。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。

    而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。在我国用人单位拖欠工人工资比较普遍的情形下，有必要针对该问题做出特殊的规定。

    行政机关不可能明察所有没有及时足额支付报酬、加班费的情形，当行政机关“不责令”时，劳动者如何获得救济？该规定不仅赋予行政机关过多的自由裁量权，有关百分之五十以上百分之一百以下额外赔偿金的僵化规定也缺乏灵活性，难以保证劳动者获得充分的救济。由于劳动报酬是劳动者的基本权利，法律应该建立更加严格的保护制度以及对违法用人单位的惩罚机制，不能仅仅依靠行政机关责令用人单位履行支付义务。具体到我国，在保留行政机关责令用人单位履行义务的同时，也可以借鉴其他国家，可以建立相关机制，如行政主管机构（劳动部）可以代表劳动者提起诉讼要求用人单位支付最低工资、加班费等；行政主管机构可以向法院申请禁止令要求用人单位停止违法行为；行政主管机关可以对用人单位的违法行为处以罚款；劳动者可以提起民事诉讼，要求用人单位支付最低工资、加班费；用人单位违法情节严重的，应科以刑事责任。总之，劳动报酬是雇员的基本权利，必须加大保护力度，加重雇主违法的责任。现有《劳动合同法》对雇员报酬请求权这一基本权利的保护显然是远远不够的。

    三、结语

    《劳动合同法》的颁布对劳动者权益的保护，对我国劳动法制的建设无疑会产生深远的影响，其颁布实施对规范用人单位用工行为、维护劳动者合法权益、构建和谐稳定的劳动关系等,提供了有力的法律保障。但用人单位规避和违反《劳动合同法》的问题仍然仍然没有得到有效遏制。贯彻实施《劳动合同法》是构建社会主义和谐社会的需要，其不仅涉及到保护劳动者的合法权利，涉及到企业的生存和发展，而且涉及到社会的发展、稳定。因此，必须加强宣传教育,营造贯彻落实《劳动合同法》的良好氛围，深入调查研究，尽快制定和完善相关配套政策，以科学的眼光从理性的角度设计制度， 使法律确实具有可行性，更好的保证法律的执行和完善。

   【参考文献】

    ①杨景宇、信春鹰《中华人民共和国劳动合同法解读》第43页

    ②法律教育网，张荣芳《略论劳动合同法》存在的几个问题

    ③谢增毅《对〈劳动合同法〉若干不足的反思》

    ④法律教育网，张荣芳《略论劳动合同法》存在的几个问题

    ⑤肖胜方、刘继承《劳动合同法》存在的若干问题研究

    ⑥肖胜方、刘继承《劳动合同法》存在的若干问题研究

    ⑦王全兴：《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版

    ⑧（沪高法[2009]73号）关于适用《劳动合同法》若干问题的意见

    ⑨齐斌《浅议〈劳动合同法〉》的若干疏漏》

    ⑩法律教育网，张荣芳《略论劳动合同法》存在的几个问题